Chapitre V.
Autres preuves tirées des caractères propres aux aristocraties héroïques. — Garde des limites, des ordres politiques, des lois

(Voyez Livre II, chap. V et VI, particulièrement § VI.)

C’est l’esprit des gouvernements aristocratiques que les liaisons de parenté, les successions, et par elles les richesses, et avec les richesses la puissance restent dans l’ordre des nobles. Voilà pourquoi vinrent si tard les lois testamentaires. Tacite nous apprend qu’il n’y avait point de testament chez les anciens Germains. À Sparte, le roi Agis voulant donner aux pères de famille le pouvoir de tester, fut étranglé par ordre des éphores, défenseurs du gouvernement aristocratique101.

Lorsque les démocraties se formèrent, et ensuite les monarchies, les nobles et les plébéiens se mêlèrent au moyen des alliances et des successions par testament, ce qui fit que les richesses sortirent peu à peu des maisons nobles. Quant au droit des mariages solennels, nous avons déjà prouvé que le peuple romain demanda, non le droit de contracter des mariages avec les patriciens, mais des mariages semblables à ceux des patriciens, connubia patrum, et non cum patribus.

Si l’on considère ensuite les successions légitimes dans cette disposition de la loi des douze tables par laquelle la succession du père de famille revient d’abord aux siens, suis, à leur défaut aux agnats, et s’il n’y en a point, à ses autres parents, la loi des douze tables semblera avoir été précisément une loi salique pour les Romains. La Germanie suivit la même règle dans les premiers temps, et l’on peut conjecturer la même chose des autres nations primitives du moyen âge. En dernier lieu, elle resta dans la France et dans la Savoie. Baldus favorise notre opinion en appelant ce droit de succession, jus gentium Gallorum  ; chez les Romains il peut très bien s’appeler jus gentium Romanarum, en ajoutant l’épithète heroïcarum, et avec plus de précision jus Romanum. Ce droit répondrait tout à fait au jus quiritium Romanorum, que nous avons prouvé avoir été le droit naturel commun à toutes les nations héroïques. Nous avons les plus fortes raisons de douter que dans les premiers siècles de Rome, les filles succédassent. Nulle probabilité que les pères de famille de ces temps eussent connu la tendresse paternelle. La loi des douze tables appelait un agnat, même au septième degré, à exclure le fils émancipé de la succession de son père. Les pères de famille avaient un droit souverain de vie et de mort sur leurs fils, et la propriété absolue de leurs acquêts. Ils les mariaient pour leur propre avantage, c’est-à-dire, pour faire entrer dans leurs maisons les femmes qu’ils en jugeaient dignes. Ce caractère historique des premiers pères de famille nous est conservé par l’expression spondere, qui dans son propre sens, veut dire, promettre pour autrui ; de ce mot fut dérivé celui de sponsalia, les fiançailles. Ils considéraient de même les adoptions, comme des moyens de soutenir des familles près de s’éteindre, en y introduisant les rejetons généreux des familles étrangères. Ils regardaient l’émancipation comme une peine et un châtiment. Ils ne savaient ce que c’était que la légitimation, parce qu’ils ne prenaient pour concubines que des affranchies ou des étrangères, avec lesquelles on ne contractait point de mariages solennels dans les temps héroïques, de peur que les fils ne dégénérassent de la noblesse de leurs aïeux. Pour la cause la plus frivole les testaments étaient nuls, ou s’annulaient, ou se rompaient, ou n’atteignaient point leur effet, (nulla, irrita, rupta, destituta), afin que les successions légitimes reprissent leur cours. Tant ces patriciens, des premiers siècles, étaient passionnés pour la gloire de leur nom ; passion qui les enflammait encore pour la gloire du nom romain ! tout ce que nous venons de dire caractérise les mœurs des cités aristocratiques ou héroïques.

Une erreur digne de remarque est celle des commentateurs de la loi des douze tables : ils prétendent qu’avant que cette loi eût été portée d’Athènes à Rome, et qu’elle eût réglé les successions testamentaires et légitimes, les successions ab intestat rentraient dans la classe des choses quæ sunt nullius. Il n’en fut pas ainsi : la Providence empêcha que le monde ne retombât dans la communauté des biens qui avait caractérisé la barbarie de premiers âges, en assurant par la forme même du gouvernement aristocratique la certitude et la distinction des propriétés. Les successions légitimes durent naturellement avoir lieu chez toutes les premières nations avant qu’elles connussent les testaments. Cette dernière institution appartient à la législation des démocraties, et surtout des monarchies. Le passage de Tacite que nous avons cité plus haut, nous porte à croire qu’il en fut de même chez tous les peuples barbares de l’antiquité, et par suite, à conjecturer que la loi salique qui était certainement en vigueur dans la Germanie, fut aussi observée généralement par les peuples du moyen âge.

Jugeant de l’antiquité par leur temps (axiome 2), les jurisconsultes romains du dernier âge ont cru que la loi des douze tables avait appelé les filles à hériter du père mort intestat, et les avait comprises sous le mot sui, en vertu de la règle d’après laquelle le genre masculin désigne aussi les femmes. Mais on a vu combien la jurisprudence héroïque s’attachait à la propriété des termes ; et si l’on doutait que suus ne désignât pas exclusivement le fils de famille, on en trouverait une preuve invincible dans la formule de l’institution des posthumes, introduite tant de siècles après par Gallus Aquilius : si quis natus natave erit . Il craignait que dans le mot natus on ne comprit point la fille posthume. C’est pour avoir ignoré ceci que Justinien prétend dans les institutes que la loi des douze tables aurait désigné par le seul mot adgnatus les agnats des deux sexes, et qu’ensuite la jurisprudence moyenne aurait ajouté à la rigueur de la loi en la restreignant aux sœurs consanguines. Il dut arriver tout le contraire. Cette jurisprudence dut étendre d’abord le sens de suus aux filles, et plus tard le sens d’adgnatus aux sœurs consanguines. Elle fut appelée moyenne, précisément pour avoir ainsi adouci la rigueur de la loi des douze tables.

Lorsque l’Empire passa des nobles au peuple, les plébéiens qui faisaient consister toutes leurs forces, toutes leurs richesses, toute leur puissance dans la multitude de leurs fils, commencèrent▶ à sentir la tendresse paternelle. Ce sentiment avait dû rester inconnu aux plébéiens des cités héroïques qui n’engendraient des fils que pour les voir esclaves des nobles. Autant la multitude des plébéiens avait été dangereuse aux aristocraties, aux gouvernements du petit nombre, autant elle était capable d’agrandir les démocraties et les monarchies. De là tant de faveurs accordées aux femmes par les lois impériales pour compenser les dangers et les douleurs de l’enfantement. Dès le temps de la république, les préteurs ◀commencèrent▶ à faire attention aux droits du sang, et à leur prêter secours au moyen des possessions de biens. Ils ◀commencèrent▶ à remédier aux vices, aux défauts des testaments, afin de favoriser la division des richesses qui font toute l’ambition du peuple.

Les Empereurs allèrent bien plus loin. Comme l’éclat de la noblesse leur faisait ombrage, ils se montrèrent favorables aux droits de la nature humaine, commune aux nobles et aux plébéiens. Auguste ◀commença▶ à protéger les fidéicommis, qui auparavant ne passaient aux personnes incapables d’hériter que grâce à la délicatesse des héritiers grevés ; il fit tant pour les fidéicommis, qu’avant sa mort ils donnèrent le droit de contraindre les héritiers à les exécuter. Puis vinrent tant de sénatus-consultes, par lesquels les cognats furent mis sur la ligne des agnats. Enfin Justinien ôta la différence des legs et des fidéicommis, confondit les quartes Falcidianienne et Trebellianique, mit peu de distinction entre les testaments et les codicilles, et dans les successions ab intestat égala les agnats et les cognats en tout et pour tout. Ainsi les lois romaines de l’Empire se montrèrent si attentives à favoriser les dernières volontés, que, tandis qu’autrefois le plus léger défaut les annulait, elles doivent aujourd’hui être toujours interprétées de manière à les rendre valables s’il est possible.

Les démocraties sont bienveillantes pour les fils, les monarchies veulent que les pères soient occupés par l’amour de leurs enfants ; aussi les progrès de l’humanité ayant aboli le droit barbare des premiers pères de familles sur la personne de leurs fils, les Empereurs voulurent abolir aussi le droit qu’ils conservaient sur leurs acquêts, et introduisirent d’abord le peculium castrense, pour inviter les fils de famille au service militaire ; puis ils en étendirent les avantages au peculium quasi castrense, pour les inviter à entrer dans le service du palais ; enfin pour contenter les fils qui n’étaient ni soldats ni lettrés, ils introduisirent le peculium adventitium. Ils ôtèrent les effets de la puissance paternelle à l’adoption qui n’est pas faite par un des ascendants de l’adopté. Ils approuvèrent universellement les adrogations, difficiles en ce qu’un citoyen, de père de famille, devient dépendant de celui dans la famille duquel il passe. Ils regardèrent les émancipations comme avantageuses ; donnèrent aux légitimations par mariage subséquent tout l’effet du mariage solennel. Enfin, comme le terme d’imperium paternum semblait diminuer la majesté impériale, ils introduisirent le mot de puissance paternelle, patria potestas 102.

En dernier lieu, la bienveillance des Empereurs détendant à toute l’humanité, ils ◀commencèrent à favoriser les esclaves. Ils réprimèrent la cruauté des maîtres. Ils étendirent les effets de l’affranchissement, en même temps qu’ils en diminuaient les formalités. Le droit de cité ne s’était donné dans les temps anciens qu’à d’illustres étrangers qui avaient bien mérité du peuple romain ; ils l’accordèrent à quiconque était né à Rome d’un père esclave, mais d’une mère libre, ne le fût-elle que par affranchissement. La loi reconnaissant libre quiconque naissait dans la cité ; sous de telles circonstances, le droit naturel changea de dénomination ; dans les aristocraties, il était appelé droit des gens, dans le sens du latin gentes, maisons nobles [pour lesquelles ce droit était une sorte de propriété] ; mais lorsque s’établirent les démocraties, où les nations entières sont souveraines, et ensuite les monarchies, où les monarques représentent les nations entières dont leurs sujets sont les membres, il fut nommé droit naturel des nations.

La conservation des ordres entraîne avec elle celle des magistratures et des sacerdoces, et par suite celle des lois et de la jurisprudence. Voilà pourquoi nous lisons dans l’histoire romaine que tant que le gouvernement de Rome fut aristocratique, le droit des mariages solennels, le consulat, le sacerdoce ne sortaient point de l’ordre des sénateurs, dans lequel n’entraient que les nobles ; et que la science des lois restait sacrée ou secrète (car c’est la même chose) dans le collège des pontifes, composé des seuls nobles chez toutes les nations héroïques. Cet état dura un siècle encore après la loi des douze tables, au rapport du jurisconsulte Pomponius. La connaissance des lois fut le dernier privilège que les patriciens cédèrent aux plébéiens.

Dans l’âge divin, les lois étaient gardées avec scrupule et sévérité. L’observation des lois divines a continué de s’appeler religion. Ces lois doivent être observées, en suivant certaines formules inaltérables de paroles consacrées et de cérémonies solennelles. — Cette observation sévère des lois est l’essence de l’aristocratie. Voulons-nous savoir pourquoi Athènes et presque toutes les cités de la Grèce passèrent si promptement à la démocratie ? Le mot connu des Spartiates nous en apprend la cause : les Athéniens conservent par écrit des lois innombrables ; les lois de Sparte sont peu nombreuses, mais elles s’observent. — Tant que le gouvernement de Rome fut aristocratique, les Romains se montrèrent observateurs rigides de la loi des douze tables, en sorte que Tacite l’appelle finis omnis æqui juris . En effet, après celles qui furent jugées suffisantes pour assurer la liberté et l’égalité civile103, les lois consulaires relatives au droit privé furent peu nombreuses, si même il en exista. Tite-Live dit que la loi des douze tables fut la source de toute la jurisprudence. — Lorsque le gouvernement devint démocratique, le petit peuple de Rome, comme celui d’Athènes, ne cessait de faire des lois d’intérêt privé, incapable qu’il était de s’élever à des idées générales. Sylla, le chef du parti des nobles, après sa victoire sur Marius, chef du parti du peuple, remédia un peu au désordre par l’établissement des quæstiones perpetuæ ; mais dès qu’il eut abdiqué la dictature, les lois d’intérêt privé recommencèrent à se multiplier comme auparavant (Tacite). La multitude des lois est, comme le remarquent les politiques, la route la plus prompte qui conduise les états à la monarchie ; aussi Auguste pour l’établir en fit un grand nombre ; et les princes qui suivirent, employèrent surtout le sénat à faire des sénatus-consultes d’intérêt privé. Néanmoins dans le temps même où le gouvernement romain était déjà devenu démocratique, les formules d’actions étaient suivies si rigoureusement qu’il fallut toute l’éloquence de Crassus (que Cicéron appelait le Démosthène104 romain), pour que la substitution pupillaire expresse fût regardée comme contenant la vulgaire qui n’était pas exprimée. Il fallut tout le talent de Cicéron pour empêcher Sextus Ebutius de garder la terre de Cecina, parce qu’il manquait une lettre à la formule. Mais avec le temps les choses changèrent au point que Constantin abolit entièrement les formules, et qu’il fut reconnu que tout motif particulier d’équité prévaut sur la loi. Tant les esprits sont disposés à reconnaître docilement l’équité naturelle sous les gouvernements humains ! Ainsi tandis que sous l’aristocratie, l’on avait observé si rigoureusement le privilegia ne irroganto, de la loi des douze tables, on fit sous la démocratie une foule de lois d’intérêt privé, et sous la monarchie les princes ne cessèrent d’accorder des privilèges. Or rien de plus conforme à l’équité naturelle que les privilèges qui sont mérités. On peut même dire avec vérité que toutes les exceptions faites aux lois chez les modernes, sont des privilèges voulus par le mérite particulier des faits, qui les sort de la disposition commune.

Peut-être est-ce pour cette raison que les nations barbares du moyen âge repoussèrent les lois romaines. En France on était puni sévèrement, en Espagne mis à mort, lorsqu’on osait les alléguer. Ce qui est sûr, c’est qu’en Italie, les nobles auraient rougi de suivre les rois romaines, et se faisaient honneur de n’être soumis qu’à celles des Lombards ; les gens du peuple au contraire qui ne quittent point facilement leurs usages, observaient plusieurs lois romaines qui avaient conservé force de coutumes. C’est ce qui explique comment furent en quelque sorte ensevelies dans l’oubli chez les Latins les lois de Justinien, chez les Grecs les Basiliques. Mais lorsqu’ensuite se formèrent les monarchies modernes, lorsque reparut dans plusieurs cités la liberté populaire, le droit romain compris dans les livres de Justinien fut reçu généralement, en sorte que Grotius affirme que c’est un droit naturel des gens pour les Européens.

Admirons la sagesse et la gravité romaines, en voyant au milieu de ces révolutions politiques les préteurs et les jurisconsultes employer tous leurs efforts pour que les termes de la loi des douze tables, ne perdent que lentement et le moins possible le sens qui leur était propre. Ainsi en changeant de forme de gouvernement, Rome eut l’avantage de s’appuyer toujours sur les mêmes principes, lesquels n’étaient autres que ceux de la société humaine. Ce qui donna aux Romains la plus sage de toutes les jurisprudences, est aussi ce qui fit de leur Empire le plus vaste, le plus durable du monde. Voilà la principale cause de la grandeur romaine que Polybe et Machiavel expliquent d’une manière trop générale, l’un par l’esprit religieux des nobles, l’autre par la magnanimité des plébéiens, et que Plutarque attribue par envie à la fortune de Rome. La noble réponse du Tasso à l’ouvrage de Plutarque le réfute moins directement que nous ne le faisons ici.